Par justice participative, on entend dans le monde entier le recours aux modes amiables de règlement des conflits que sont la conciliation, la négociation, la médiation, le droit collaboratif.
En France, on a voulu innover avec la procédure participative assistée par avocat inspirée du droit collaboratif qui est entrée en vigueur le 1er septembre 2011.
Qu’est ce que c’est ?
Elle est souvent confondue à tort avec le droit collaboratif de par sa dénomination parce qu’elle s’en inspire mais elle s’en éloigne en ce qu’elle constitue simplement un préalable judiciaire avec l’abandon des grands principes de droit collaboratif.
Comment ça fonctionne ?
A la différence du droit collaboratif qui est un engagement contractuel de recourir à un processus amiable, elle est comme son nom l’indique avant tout une procédure, laquelle est codifiée (art. 1542 et S. du code de procédure civile et 2062 et S. du code civil), de mise en état préalable à une action judiciaire.
Les professionnels collaboratifs ont pensé eux-mêmes avec la publication de la loi sur la procédure participative assistée par avocats qu’il s’agissait d’introduire le droit collaboratif en France mais le décret d’application paru plus d’un an après la loi a dissipé tout doute: la procédure participative assistée par avocats est bien comme son nom l’indique une simple procédure de mise en état préalable qui imposait une codification parce qu’elle est bien une procédure. Elle permet de saisir le juge dans les cas dits d’urgence, même en pleine négociation, c’est dire son ancrage procédural. La menace du procès à tout instant d’une soi-disant négociation amiable ne trompe guère sur le risque encouru. Enfin, le contrôle du juge sur les pièces et accords passés qui est codifié constitue également un obstacle à la liberté contractuelle des parties.
Alors que cette procédure n’a pas reçu l’accueil escompté chez les avocats et leurs clients à la fois par son manque d’originalité puisqu’elle correspond au travail habituel des avocats, les promoteurs ont alors développé d’autres arguments:
- ils ont pu dire que pour la servir les avocats doivent se former à la négociation, à la médiation ou encore même au droit collaboratif. C’est insuffisant car tous les avocats ne sont ni formés au processus, ni au cadre strict du droit collaboratif, ni engagés sur ses principes de confidentialité renforcée.
- Puis, il leur a paru indispensable de la rendre possible même après avoir délivré une assignation en justice pour la valoriser en tant que telle et maintenant plus avant et même en cause d’appel.
Elle s’éloigne donc définitivement d’un processus entièrement amiable comme le processus collaboratif même si la loi la déclare abusivement comme un MARD (mode amiable de règlement des différends). En clair, tout le monde peut dire, réunissons nous pour négocier et si cela ne marche pas, les personnes en conflit assistées des mêmes avocats prépareront l’action judiciaire. En pratique, la négociation n’ira pas très loin car qui prendra le risque de se dévoiler sans confidentialité renforcée devant l’avocat de son adversaire avec le risque de se voir attrait en justice avec plus d’informations qu’au départ.
Tout au plus, elle facilitait une tentative amiable qui devait désormais s’engager avant de faire un procès. Son bénéfice s’arrêtait là. Et maintenant, elle est devenue un outil avant procès qui prépare la mise en état et possible à tout moment du procès, ce qui lui fait perdre tout intérêt (Mise à jour 2019).
C’est pourquoi, nous pensons que si la procédure participative constituait un premier pas dans un sens favorable, elle pose actuellement plus de problèmes qu’elle n’en règle ne serait-ce que par la confusion terminologique qu’elle entraîne avec le droit ou processus collaboratif avec une présentation d’un « droit participatif » ou de « procédure collaborative » qui n’existent pas à proprement parler.
Pourquoi préférer le droit collaboratif ?
Les avocats collaboratifs vous assistent avec pour seul objectif de rechercher un accord sans option de recours à l’action judiciaire. Il n’est pas question de saisir un juge avant d’être allé au bout d’une négociation et d’avoir essayé d’aborder tous les sujets qui fâchent dans le cadre d’un processus structuré confidentiel mené avec des avocats formés à cette pratique spécifique de négociation pour aboutir.
Cette méthode permet d’arriver à des accords dans plus de 85% des cas car l’engagement des avocats formés est plein et entier si bien qu’ils ont une clause de retrait obligatoire au cas d’échec. Déontologiquement parlant, s’ils vous assistent pour se mettre à une table de négociation, c’est pour avancer dans votre intérêt et vos besoins mutuels et non pour se servir ensuite devant un tribunal directement ou indirectement des confidences échangées dans ce cadre qu’ils connaissent.
De plus, tout avocat collaboratif qui a participé ou assisté son client dans une négociation a nécessairement une idée plus précise de l’adversaire et pourrait s’en servir car cela l’influence. L’évidence commande de voir qu’il n’est pas possible de négocier librement en mettant cartes sur tables si ces éléments sont susceptibles de vous être opposés ensuite dans un contentieux judiciaire par les mêmes avocats en cas d’échec.
Aller en négociation pour les Professionnels Collaboratifs n’est pas fait dans cette optique et pour éviter cela, les avocats collaboratifs sont tellement engagés à vos côtés pour mener une négociation amiable que le recours au tribunal n’est pas une option.
Tout se règle dans la négociation et s’ils n’y parviennent pas, vous n’avez ainsi aucun risque que les propos échangés se retrouvent déclarés ou vos pièces confidentielles soient utilisées dans une procédure contentieuse.
C’est une des idées innovantes qui ont fait précisément le succès du droit collaboratif à laquelle les professionnels collaboratifs sont très attachés.
Seul le droit collaboratif constitue un mode alternatif amiable de résolution des conflits.
Ne prenez pas de risque, demandez-nous un Professionnel Collaboratif !